*

fimmtudagur, 24. september 2020
Benoit C. og Höskuldur E
27. júní 2020 13:43

Ertu rekstraraðili sérhæfðs sjóðs án þess að vita af því?

„Nýlega samþykkti Alþingi lög sem virðast ekki hafa fengið verðskuldaða athygli.“

Nýlega samþykkti Alþingi lög sem virðast ekki hafa fengið verðskuldaða athygli, enda hafa flestir kannski verið uppteknir af kórónaveirunni, áhrifum hennar og viðbrögum við henni. Hér er þó um athyglisverða löggjöf af ræða, þ.e. lög nr. 45/2020 um rekstraraðila sérhæfðra sjóða. Með lögunum voru innleiddar tvær tilskipanir ESB, þ.á m. tilskipun um rekstraraðila sérhæfðra sjóða (e. Alternative Investment Fund Managers Directive eða AIFMD).

Með lögunum varð til ný heildarlöggjöf um rekstraraðila sérhæfðra sjóða sem hefur meðal annars að geyma ákvæði um starfsleyfi rekstraraðila sérhæfðra sjóða, skipulags- og starfsleyfisskilyrði, gagnsæiskröfur, vörsluaðila og markaðssetningu. Til sérhæfðra sjóða teljast allir aðrir sjóðir en verðbréfasjóðir, oft nefndir UCITSsjóðir, þ.m.t. fagfjárfestasjóðir. Samkvæmt lögunum er tilteknum rekstraraðilum með heildareignir í rekstri umfram tiltekin fjárhæðarmörk skylt að afla sér starfsleyfis, en öllum öðrum rekstraraðilum skylt að láta skrá sig hjá Fjármálaeftirlitinu. Rekstraraðilum sem reka sérhæfða sjóði við gildistöku laganna er þó heimilt að starfa áfram til 1. janúar 2021 en verða að grípa til nauðsynlegra ráðstafana til að uppfylla skilyrði laganna, sækja um starfsleyfi sem rekstraraðili sérhæfðra sjóða eða skrá sig hjá Fjármálaeftirlitinu fyrir 1. nóvember 2020. Starfsleyfisskyldum aðilum verður heimill rekstur sérhæfðra sjóða án starfsleyfis þar til Fjármálaeftirlitið hefur tekið ákvörðun um starfsleyfi, allt til 1. janúar 2021.

Um gildissviðið segja lögin í fyrsta lagi að þau gildi um rekstraraðila sem reka eða markaðssetja einn eða fleiri sérhæfða sjóði hér á landi eða í öðrum ríkjum innan EES, án tillits til rekstrarforms rekstraraðila, rekstrarforms sérhæfðra sjóða og þess hvort þeir séu opnir eða lokaðir. Þá segir í öðru lagi að gildissvið þeirra sé takmarkað þannig að þau gildi ekki um nokkrar nánar tilgreindar tegundir aðila. Loks segir í lögunum að þau gildi ekki um rekstraraðila sem reka einn eða fleiri sérhæfða sjóði ef einu fjárfestarnir eru rekstraraðilinn sjálfur, dótturfélag hans, móðurfélag eða dótturfélag móðurfélags hans og ef enginn fjárfestanna er sérhæfður sjóður.

Hugtakið sérhæfður sjóður er skilgreint þannig í lögunum að með því sé átt við sjóð, þ.m.t. sjóðsdeildir, sem veitir viðtöku fé frá fjárfestum til sameiginlegrar fjárfestingar samkvæmt fyrirfram kunngerðri fjárfestingarstefnu, með ávinning fjárfesta að markmiði og hefur ekki starfsleyfi sem verðbréfasjóður samkvæmt lögum um verðbréfasjóði. Rekstur sérhæfðs sjóðs er svo skilgreindur þannig að hann felur að lágmarki í sér eignastýringu eða áhættustýringu sérhæfðs sjóðs en getur einnig falið í sér almenna starfsemi, svo sem hvers konar umsýslu vegna reksturs sjóðsins. Í lögunum kemur jafnframt fram að sérhver sérhæfður sjóður skuli rekinn af einum rekstraraðila sem ber ábyrgð á að farið sé eftir lögunum og að rekstraraðili sé annaðhvort lögaðili, tilnefndur af eða fyrir hönd sérhæfðs sjóðs, sem ber í krafti þeirrar tilnefningar ábyrgð á rekstri sjóðsins, eða sérhæfður sjóður sjálfur, ef rekstrarform hans heimilar innri stjórn og stjórn hans kýs að tilnefna ekki annan rekstraraðila.

Ýmislegt þarf að kanna nánar til að átta sig á því hverjir falla undir gildissvið laganna en hér gefst ekki svigrúm til að fara yfir þau öll. Gildissvið laganna að því er suma aðila varðar liggur svo sem ljóst fyrir og orkar ekki tvímælis en öllu snúnara er að átta sig á afmörkuninni hvað aðra varðar. European Securities and Markets Authority (ESMA) hefur gefið út viðmiðunarreglur til þess að reyna að samræma túlkun á því hvað teljist til sérhæfðra sjóða. Helstu þrjú einkenni undirhugtaksins „sjóður um sameiginlega fjárfestingu" eru talin vera þau að: (1) viðkomandi eining hafi ekki almennan tilgang á sviði iðnaðar eða viðskipta, (2) viðkomandi eining safni saman fjármunum frá fjárfestum í þeim tilgangi að mynda sameiginlega ávöxtun þeirra (pooled return), (3) þeir sem eiga hlutdeildarskírteini eða hluti í einingunni hafa engin áhrif á daglegan rekstur eða yfirráð (e. day-to-day discretion or control). Hvað varðar undirhugtakið „veita viðtöku fé til fjárfestingar" er það talið ná til beinna eða óbeinna aðgerða sjóðs eða einstaklings eða félags sem kemur fram fyrir hönd sjóðsins (venjulega rekstraraðili) til þess að stuðla að greiðslu eða skuldbindingu um fjármagn (e. transfer or commitment of capital) úr hendi eins eða fleiri fjárfesta til sjóðsins í þeim tilgangi að fjárfesta í samræmi við ákveðna fjárfestingarstefnu. Sjóður sem hefur sett stefnu um hvernig stjórna eigi sameiginlegu fjármagni hans til sameiginlegrar ávöxtunar fyrir fjárfesta ætti að teljast hafa „fyrir fram kunngerða fjárfestingarstefnu" í skilningi laganna. Þessu skilyrði gæti t.a.m. talist fullnægt ef fjárfestingastefna liggur fyrir áður en fjárfestar skrá sig fyrir nýju hlutafé, ef stefnan kemur fram í samþykktum, ef stjórnendur félags eru skuldbundnir til að fylgja stefnunni og hún felur í sér leiðbeinandi reglur um fjárfestingar. Hér gæti t.d. verið um það að ræða að tekið sé fram að fjárfest skuli í tilteknum eignaflokkum, að fylgt skuli tiltekinni aðferðafræði, að fjárfest skuli í afmörkuðum löndum eða landsvæðum o.fl.

Af framangreindu má ætla að tiltekin félög, t.d. ýmis fjárfestingafélög, fasteignafélög, sprotasjóðir og vogunarsjóðir, ættu að skoða alvarlega hvort þau falla undir gildissvið laganna og séu þá a.m.k. skráningarskyldir aðilar.

Höfundar: Benoit Cheron, KPMG ehf., ráðgjafarsvið og Höskuldur Eiríksson, KPMG Lögmenn, eigandi.

Fréttabréf
Vikulegt fréttabréf Viðskiptablaðsins þar sem greint er frá því helsta sem gerst hefur í íslensku og erlendu viðskiptalífi.