*

sunnudagur, 28. febrúar 2021
Heiðrún Lind & María K.
14. febrúar 2021 13:24

Samrunaeftirlit - betur má ef duga skal

Í Noregi og ESB eru 2-3% tilkynntra samruna færð í fasa II, á meðan hlutfallið hér á landi var að meðaltali tæp 44% á tímabilinu 2017-2020.

Haraldur Guðjónsson

Neytendur hafa mikla hagsmuni af því að atvinnulífið sé skilvirkt og að kostnaði í rekstri sé haldið í lágmarki svo verð á vöru og þjónustu sé hóflegt og sanngjarnt.  Almennt er lagt til grundvallar að þessir hagsmunir verða best tryggðir með virkri samkeppni, þar sem fyrirtæki fá aðhald hvert frá öðru og keppast um hylli viðskiptavina. Margar leiðir eru færar til að ná árangri í þessari keppni. Ein felst í því að auka hagkvæmni í rekstri með því að sameina tvö eða fleiri fyrirtæki eða framleiðslueiningar.

Samkeppniseftirlitið hefur eftirlit með því að samrunar séu ekki skaðlegir samkeppni. Áður en samruni á sér stað, og að uppfylltum nánar tilgreindum skilyrðum, ber viðkomandi fyrirtækjum að tilkynna um áform um samruna til Samkeppniseftirlitsins með þar til gerðri tilkynningu þar sem ítarlegar upplýsingar koma fram um eðli fyrirhugaðs samruna og mat aðila á mögulegum áhrifum á samkeppni. Í anda áðurgreindra sjónarmiða um skilvirkni atvinnulífs er mikilvægt að afgreiðsla þessara mála gangi greiðlega. Á meðan óljóst er um afdrif fyrirhugaðs samruna ríkir óvissa í rekstri og skortur á umboði til að taka mikilvægar ákvarðanir, sem er beinlínis skaðlegt samkeppni. Af þeim sökum hefur löggjafinn, að fyrirmynd evrópskrar samkeppnislöggjafar, sett Samkeppniseftirlitinu skýra fresti til afgreiðslu samrunamála.

Málsmeðferðartími Samkeppniseftirlitsins í samrunamálum hefur lengi verið gagnrýndur af hálfu atvinnulífs. Nýverið var reynt að koma til móts við þessa gagnrýni með breytingum á ákvæðum samkeppnislaga um lágmarksveltu tilkynningaskylds samruna, auk þess sem Samkeppniseftirlitið hefur sett nýjar málsmeðferðarreglur er lúta að samrunamálum. Það virðist því vera skilningur á því, bæði hjá löggjafanum og eftirlitsstjórnvaldinu, að hraða beri ferlinu og lágmarka þannig kostnað fyrirtækja og atvinnulífs vegna fyrirhugaðra samruna. Þær breytingar sem nýverið voru gerðar munu vafalaust bæta eitthvað úr, en betur má ef duga skal.

Í yfirferð þeirri sem hér fer á eftir verður farið yfir málsmeðferð samrunamála hér á landi og hún borin saman við þá framkvæmd sem viðhöfð er á vettvangi Evrópusambandsins. Til samanburðar verður einnig vikið stuttlega að framkvæmd samrunamála í Noregi.

Hin íslenska framkvæmd

Samkvæmt samkeppnislögum er málsmeðferð Samkeppniseftirlitsins í samrunamálum skipt í tvo aðskilda og skýra fasa, sem báðir lúta ströngum tímafrestum. Annars vegar er svokallaður fasi I, sem telur 25 virka daga frá því að fullnægjandi samrunatilkynningu er skilað til Samkeppniseftirlitsins. Hins vegar er fasi II, sem telur 90 virka daga til viðbótar. Samkeppniseftirlitið skal innan tímafrests fasa I tilkynna samrunaaðilum ef stofnunin telur ástæðu til frekari rannsókna á samkeppnislegum áhrifum samruna, sem færir umrætt samrunamál yfir á fasa II. Í ljósi þess sem áður var vikið að hafa fyrirtæki af því verulega hagsmuni að tafir verði ekki á meðferð mála að ósekju. Það er því brýnt að úr málum sé alla jafna leyst í fasa I.

Í samkeppnislögum eru engar kröfur um það til hvers konar rannsóknaraðgerða Samkeppniseftirlitið skuli grípa til í fasa I til þess að skera úr um hvort rétt sé að færa málsmeðferðina yfir á fasa II. Eðli máls samkvæmt skal aðeins grípa til síðari frestsins ef Samkeppniseftirlitið, eftir rannsókn í fasa I, telur verulegar líkur á að samruninn muni hafa skaðleg áhrif á samkeppni. Ákvæði samkeppnislaga og málsmeðferðarreglna gera hins vegar ekki strangar kröfur til þess að Samkeppniseftirlitið sýni fram á í hverju slík rannsókn í fasa I hefur falist eða rökstyðji með hvaða hætti stofnunin telur að samruninn komi til með að hafa skaðleg áhrif á samkeppni. Aðeins er tekið fram að Samkeppniseftirlitið geti fært mál í fasa II „ef [Samkeppniseftirlitið] telur ástæðu til frekari rannsóknar á samkeppnislegum áhrifum samruna.“

Áhugavert er að líta til fjölda samrunamála sem Samkeppniseftirlitið hefur haft til meðferðar á undanförnum árum og hversu mörg þeirra hafa verið færð í fasa II, sbr. töfluna sem fylgir greininni.

Líkt og greina má hér síðar er þetta mjög hátt hlutfall mála, í evrópskum samanburði, sem var fært yfir í fasa II á árunum 2017-2020, eða á bilinu 39,5-48%. 

Sem fyrr segir voru nýlega samþykktar nýjar reglur um tilkynningu og málsmeðferð í samrunamálum. Þær innihalda meðal annars breytingar á verklagi við meðferð samrunamála til að auka skilvirkni. Þannig er innleidd heimild fyrir Samkeppniseftirlitið til að eiga í samskiptum við samrunaaðila í aðdraganda þess að samrunatilkynningu er skilað. Tilgangur slíkra samskipta er að undirbúa meðferð samrunamálsins og reyna að tryggja að allar nauðsynlegar upplýsingar liggi fyrir, svo meðferð samrunamálsins gangi fljótt og örugglega fyrir sig. Sambærileg heimild samkeppnisyfirvalda til að eiga í samskiptum við samrunaaðila, áður en tilkynningu er skilað, þekkist víða erlendis. Þá er enn fremur innleidd heimild til þess að Samkeppniseftirlitið boði samrunaaðila á stöðufund, eða fundi, í málum sem þarfnast frekari rannsóknar, þ.e. málum sem stofnunin hefur ákveðið að færa yfir í fasa II. Samkvæmt ákvæðum hinna nýju reglna er tilgangur slíkra stöðufunda að stuðla að gagnsærri, vandaðri og skilvirkri ákvarðanatöku í samrunamálum. Slíkir stöðufundir hafa einnig tíðkast víða erlendis.

Það verður fróðlegt að fylgjast með hver, ef einhver, áhrif nýrra reglna verða á málsmeðferð í samrunamálum hérlendis á næstu misserum og hvort þær leiði til þess að málsmeðferðin verði skilvirkari, skjótari og vandaðri, eins og stefnt er að.
 

Hin evrópska framkvæmd

Íslensk samkeppnislöggjöf byggist á samræmdri löggjöf ESB og aðildarríkja þess. Framkvæmdastjórn ESB hefur eftirlit með fyrirhuguðum samrunum sem áhrif hafa á milli landa. Mál af þessum toga eru oft flókin og það eitt að meta hvort framkvæmdastjórn ESB skuli hafa lögsögu í málinu, að öllu leyti eða að hluta, getur tekið langan tíma. Þetta kann að tefja meðferð samrunamála enn frekar, enda þarf matið að eiga sér stað áður en farið er í efnislega skoðun á hlutaðeigandi samruna. Þau mál sem enda innan lögsögu framkvæmdastjórnarinnar eru því oft viðamikil, þar sem mögulegra áhrifa fyrirhugaðs samruna gætir í tveimur eða fleiri ríkjum.

Vægi framkvæmdastjórnarinnar er mikið við mótun samkeppnisréttar og samkeppnisyfirvöld einstakra ríkja, þ.m.t. hið íslenska Samkeppniseftirlit, vísa oftsinnis til fordæma sem finna má í niðurstöðum framkvæmdastjórnarinnar í einstökum málum. Af þessum sökum er gagnlegt að líta til málsmeðferðar framkvæmdastjórnarinnar þegar metið er hvort eitthvað megi mögulega betur fara við hina íslensku málsmeðferð.

Samkvæmt leiðbeiningum framkvæmdastjórnarinnar um bestu framkvæmd í málsmeðferð samrunamála er mælst til þess að samrunaaðilar eigi samskipti við framkvæmdastjórnina áður en formleg tilkynning um samruna er lögð fram og að viðræður skuli eiga sér stað ekki síðar en tveimur vikum áður en að tilkynningu kemur. Slík samskipti eru eðli máls samkvæmt háð algerum trúnaði og geta allir þættir viðvíkjandi samrunanum komið þar til umræðu. Samskiptin miða að því að tryggja að frestir byrji að líða um leið og formleg tilkynning berst og að unnt sé að tryggja fumlausa og hraða rannsókn frá fyrsta degi tilkynningar.

Þegar formleg samrunatilkynning berst er málsmeðferð framkvæmdastjórnarinnar áþekk þeirri sem þekkist hér á landi. Líkt og hér á landi skiptist málsmeðferðin í fasa I og II og lýtur sömu tímafrestum, þ.e. 25 og 90 virkum dögum til viðbótar.

Á umliðnum 30 árum hafa að meðaltali um 3% tilkynntra samruna farið í fasa II. Sé litið til tímabilsins 2017-2020, þá er hlutfall mála framkvæmdastjórnarinnar, sem fara í fasa II á bilinu 1,8% til 2,9% eins og sjá má í töflunni.

Það heyrir til undantekninga að mál séu færð í fasa II. Þegar litið er til mikils flækjustigs og mikilla fjárhagslegra hagsmuna í fjölda mála, verður að telja þessa framkvæmd til nokkurrar fyrirmyndar. Hinn stutti frestur í fasa I setur sannanlega mikinn þrýsting á hlutaðeigandi aðila – forsvarsmenn fyrirtækja, lögfræðilega ráðgjafa og starfsmenn framkvæmdastjórnar ESB. Við blasir markviss viðleitni af hálfu allra hlutaðeigandi til ljúka afgreiðslu mála í fasa I svo ekki þurfi að færa mál í fasa II nema nauðsyn beri til. Það eru ekki síst neytendur sem hafa af þessu hagsmuni.

Þá er einnig rétt að hafa í huga að til grundvallar ákvörðun framkvæmdastjórnarinnar um að færa mál yfir í fasa II, þurfa að liggja fyrir verulegar efasemdir um að samruni samrýmist reglum. Forsendur þeirra efasemda þurfa jafnframt að eiga stoð í rannsókn sem framkvæmd er í fasa I. Sú rannsókn felst í skoðun á formlegri samrunatilkynningu, öflun gagna frá sömu aðilum eða þriðja aðila sem kann að verða fyrir áhrifum af fyrirhuguðum samruna, auk fyrirspurna til fjölda aðila. Allt miðar þetta að því að leiða í ljós aðstæður á skilgreindum mörkuðum og hlutverk samrunaaðila á þeim. Um framgang rannsóknarinnar eru aðilar máls upplýstir á hverjum tíma og áður en tímafrestur í fasa I líður eru samrunaaðilar kallaðir til funda þar sem farið er yfir niðurstöðurnar. Í kjölfarið er skrifleg ákvörðun um að færa mál í fasa II birt aðilum, þar sem farið er yfir forsendur þeirrar niðurstöðu að setja málið í þann farveg og hvers eðlis hinar alvarlegu efasemdir eru um að samruninn sé samþýðanlegur samkeppnisreglum.

Ekki er óvarlegt að álykta, að þær miklu kröfur sem gerðar eru til framkvæmdastjórnarinnar hafa leitt til þess að markmiði um skjóta málsmeðferð í samrunamálum sé í yfirgnæfandi meirihluta mála náð. Framkvæmdin virðist þannig í samræmi við skýran vilja löggjafans til að hraða málsmeðferð samrunamála.

Hin norska framkvæmd

Regluverkið í Noregi byggist á sömu grunnþáttum og það evrópska og þar með einnig það íslenska. Um tvo fasa er að ræða og kröfur eru gerðar til þess að norska samkeppniseftirlitið viðhafi rannsókn í fasa I. Ef ákvörðun er tekin um að færa mál yfir í fasa II þá ber stjórnvaldinu að færa rök fyrir því að til grundvallar slíkri ákvörðun liggi yfirgnæfandi líkur á því að samruni muni raska samkeppni.

Í töflunni gefur að líta fjölda samrunamála sem til meðferðar voru hjá norska samkeppniseftirlitinu á tímabilinu 2017-2019. Tölur fyrir árið 2020 liggja ekki fyrir.

Samkvæmt ársskýrslu norska samkeppniseftirlitsins er það í sérstökum forgangi að klára mál í fasa I innan 25 virkra daga. Þá er einnig rétt að geta þess að samkvæmt málsmeðferðarreglum í samrunamálum þar í landi, þá eiga samskipti sér stað á milli samrunaaðila og stjórnvaldsins áður en til formlegrar tilkynningar kemur. Sú framkvæmd er því áþekk þeirri sem nú hefur verið sett í íslenskar málsmeðferðarreglur.

Eru líkur á breytingu hér á landi?

Að fyrrgreindu athuguðu liggur fyrir að í bæði Noregi og ESB eru 2-3% tilkynntra samruna færð í fasa II, á meðan hlutfallið hér á landi var að meðaltali tæp 44% á tímabilinu 2017-2020. Munurinn er sannanlega sláandi. Athyglivert er einnig, að Samkeppniseftirlitið hér á landi hafði til afgreiðslu fleiri mál í fasa II öll fjögur árin sem skoðuð voru en sú stofnun sem fer með lögsögu á hinum stóra sameiginlega innri markaði ESB. Þessi staðreynd, ein og sér, gefur ríkt tilefni til tafarlausrar endurskoðunar á málsmeðferð samrunamála hér á landi.

Þegar hugað er að því sem hér hefur verið leitt fram, má hafa réttmætar efasemdir um að þær breytingar sem nýverið voru gerðar á málsmeðferðarreglum í samrunamálum hér á landi, skili verulegum árangri og stytti að ráði málsmeðferð. Engar kröfur eru gerðar til Samkeppniseftirlitsins um hvernig rannsókn skuli gerð í fasa I og engar kröfur eru gerðar til Samkeppniseftirlitsins um rökstuðning fyrir ákvörðun um að færa beri mál úr fasa I í fasa II. Samkvæmt hinum íslensku málsmeðferðarreglum er það eftir sem áður svo að Samkeppniseftirlitið getur fært mál yfir í fasa II ef það „telur ástæðu til frekari rannsóknar á samkeppnislegum áhrifum samruna“. Hvort sem litið er til þessa orðalags eða framkvæmdar Samkeppniseftirlitsins, þá er hvorki trygging fyrir því að nokkur rannsókn fari í reynd fram í fasa I né hvílir sú eðlilega krafa á stjórnvaldinu að rökstyðja hvað valdi því að mál er fært í fasa II eða hvers eðlis efasemdir eru um að samruninn sé samþýðanlegur samkeppnislögum. Þessu verður að breyta.

Í gegnum árin hafa verið gerðar ítrekaðar athugasemdir við óeðlilega langa málsmeðferð samrunamála hérlendis. Samkeppniseftirlitið hefur meðal annars svarað slíkri gagnrýni með því að benda á að gera megi ráð fyrir því að lengri frestur (fasi II) sé virkjaður í hlutfallslega fleiri samrunum í löndum þar sem mikil fákeppni ríkir, líkt og hér á landi, samanborið við stærri efnahagssvæði þar sem minni samþjöppun er á mörkuðum. Draga má þessa ályktun í efa, enda er hún ekki studd sannfærandi rökum. Fákeppni getur einfaldlega ekki útskýrt þann verulega mun sem tölurnar vitna um. Aðeins samrunar sem áhrif hafa á hinn svokallaða innri markað koma til rannsóknar hjá framkvæmdastjórn ESB, líkt og áður var vikið að, og eðli máls samkvæmt eru þeir því oftar en ekki mjög flóknir, útbreiddir landfræðilega, lúta ólíkri löggjöf og markaðsaðstæður allar geta verið til muna flóknari. Þá verður ekki annað ráðið af þeim samrunum sem færðir hafa verið yfir í fasa II hér á landi, á því tímabili sem skoðað var, að í miklum fjölda mála var um að ræða markaði sem höfðu þegar að einhverju eða öllu leyti verið skilgreindir áður eða fyrirtæki sem áður höfðu komið til skoðunar í fyrri rannsóknum eftirlitsins. Þekking á mörkuðum og stöðu aðila hefði því alla jafna átt að flýta rannsókn og niðurstöðu.

Hvað sem ástæðum langrar málsmeðferðar hér á landi líður, þá breytir það ekki þeirri knýjandi þörf að úr þessu þarf að bæta. Ekki aðeins eru það hagsmunir viðskiptalífsins að kaup og sala fyrirtækja og rekstrareininga gangi skjótt fyrir sig, heldur hafa neytendur ekki síður af því hagsmuni að samkeppni sé virk og dýnamísk.

Heiðrún Lind Marteinsdóttir er framkvæmdastjóri SFS og María Kristjánsdóttir er lögmaður á LEX Lögmannsstofu.

Fréttabréf
Vikulegt fréttabréf Viðskiptablaðsins þar sem greint er frá því helsta sem gerst hefur í íslensku og erlendu viðskiptalífi.